建设工程领域不当得利诉讼的常见类型

――基于浙江省近年33个典型案例的考察

曲笑飞 建纬（杭州）律师事务所  2015-06-19 

一、初步数据统计

1、关于案例样本的选择方法

①在“中国裁判文书网”中，键入关键词“不当得利”，在2014年1月1日至2015年3月23日期限内，全国范围内共有25281条记录；

②若使用该网站高级搜索工具，键入关键词“不当得利”并选择“不当得利纠纷”案由，在2014年1月1日至2015年3月23日期限内，全国范围内共有6241条记录；

③若将审理法院进一步确定为“浙江省”，在上述选项基础上，显示共有644条记录；

④经逐份大致浏览，其中有67份法律文书与建设工程相关；

⑤剔除仅仅涉及诉讼程序的裁定书、不显示案件信息的调解书以及上诉案件的一审判决书后，尚余33份判决书作为本文讨论的对象。

2、关于案例样本的审级分布

一审判决书：15份；二审判决书：17份；再审裁定书：1份。

其中，二审改判仅2例。

3、关于案例样本的胜诉比例

生效判决不当得利成立：17份；生效判决不当得利不成立：16份。

小结：①此类案件胜诉率约半，且上诉率很高，可见当事人（特别是代理此类案件的律师）对于是否构成不当得利的理解存在较大争议；②案件改判率不高，显然，省内法院在《民法通则》第92条的解释尺度与适用的标准、诉讼中当事人双方举证责任的分配等方面应当存在比较统一的观点，而这些司法共识在形成书面会议纪要或司法指导意见之前，建筑施工领域的企业和相关行业的从业者，甚至包括我们这些常年代理建设工程纠纷案件的律师，对此均不甚了了。

4、关于案例样本的地区分布

绍兴地区：11份；杭州地区：4份；金华地区：4份；台州地区：3份；湖州地区：3份；嘉兴地区：3份；温州地区：2份；衢州地区：2份；宁波地区：1份；舟山地区：1份；丽水地区：0份。

问题：绍兴地区在排行榜上遥遥领先的地位，是否说明绍兴人“健讼”、“难缠”或者“绍兴师爷”手段高明呢？非也，在我们看来，这个现象既可能与建设工程施工合同纠纷案件的发生概率有关，也可能与绍兴地区司法机关的业务研究能力、法律服务行业的整体发展水平有关。2011年12月，绍兴市被浙江省政府命名为全省惟一的“建筑强市”，辖区内的绍兴县、上虞市、诸暨市被命名为“建筑强县”，占全省“建筑强县”总数的半壁江山。绍兴中院曾于2013年分布《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》，其业务研究能力建立在大量的案件审理经验基础上；而绍兴地区专业从事建设工程法律服务的几家律师事务所在全省甚至全国范围内均有相当大的影响力。

5、案例样本与施工合同效力的相关性

在全部33个案例中，判决书明确认定施工合同无效的7例，虽未明确认定但出现有“违法分包”、“非法转包”或“挂靠”等字眼的12例，其他14个案例未涉及施工合同效力。可见，工程领域内不当得利纠纷的发生概率与施工合同无效之间存在极高的正相关性。

小结：①最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第26条赋予了实际施工人以工程款请求权甚至向发包人的直接求偿权，本属“头痛医头、脚痛医脚”的权宜之计，但客观上为建设工程施工实践中形形色色的违法分包人、非法转包人、资质借用人、挂靠合伙人、内部承包人的出现提供了“多余”的经济激励，使得工程款支付主体、支付流程复杂化，导致容易出现支付对象错误；②最高院《司法解释》第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定过于简略，无效合同中可供“参照”的条款是否仅限于工程款计价？工程款支付条款、变更与索赔条款、违约责任条款等与计价条款是否亦可参照？各地司法实践中目前尚无共识。使得无效合同的工程款结算处于不稳定状态，导致容易出现支付数额错误。

6、给付型不当得利与侵害型不当得利

学理上对不当得利最常见的类型化方法是，依据不当得利是否基于给付行为而发生，将其分为给付不当得利与非给付不当得利。所谓给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，或者是给付目的不达。这里的给付目的，即给付的原因。给付者给予财产总有一定目的或原因，或为债务的消灭，或为债权的发生，或为赠与，这里的目的或原因就成了受领给付者受取利益的法律上的根据。如果由于某种原因，给付目的(原因)不存在或不能达到，那么受领给付者的受有利益便会因为无法律上的根据而成为不当得利。在我们考察的33个与建设工程相关的不当得利案例中，全部都归属于此类。

所谓非给付不当得利，是指基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。基于这些事由构成不当得利的原因，是受益者无受其利益的权利，所以，非给付不当得利的“无法律上的原因”即为受益者无权利而受有利益。其中，最典型、最常见的是侵害他人权益而发生的不当得利，在司法实践中主要有：无权处分他人之物、无权使用或消费他人之物、擅自出租或转租他人之物、侵害他人知识产权或人格权等等。在我们考察的33个与建设工程相关的不当得利案例中，未见1例此类案件。

二、案由分析

1、相关规定

《民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第131条：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

作为独立的债法制度，不当得利与物权制度息息相关，从一定意义上说不当得利是为了补救给付原因欠缺的权利变动引起的利益失衡，这也是在制定《民事案由规定》时将其独立列出的依据。对于不当得利事实的性质，在学理上有行为和事件两种观点。认为不当得利是行为的观点指出：不当得利的事实属于一种不公正的行为，从法律上确认不当得利为主体的行为，确认不当得利的债务人性质，有助于规范民事主体的行为。认为不当得利属于事件的观点则是：不当得利本质上是一种利益，与人的意志无关。实际上，法律规定不当得利制度并不是要制裁受益人的得利行为，而是要纠正受益人得利这一不正常、不合理的现象。在实践中判断不当得利是否成立的要件包括四个：

①一方受益；②他方受损；③一方受益与他方受损之间有因果关系；④没有合法依据。其中，第④个要件是认定“不当”的核心，由于我国民法在财产变动上不承认无因性，因此，没有法律上的根据既包括在取得利益时没有合法依据，也包括事后丧失合法依据。

2、不当得利之债与不当得利之诉的区分

最典型的不当得利之债，即合同被认定无效、合同被撤销或被自始解除后的返还之债。学理上，此项债权的请求权基础就是不当得利，但法院不会单独将之作为不当得利案由立案，通常仍被列为该类合同纠纷案由。

所谓案由，是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知中的说法，现行民事案由规定，旨在“方便当事人进行民事诉讼”与“对受理案件进行分类管理，确定各民事审判业务庭的管辖分工，提高民事案件司法统计的准确性和科学性”，并非是依据请求权基础的类型来进行划分的。

3、追偿已代付费用，不属于不当得利纠纷案件

在“浙江东欣建设有限公司与阮文全、罗玉敏债权纠纷”、 “浙江恒业建设工程有限公司与袁立峰、俞菊红债权纠纷”中，挂靠协议约定材料款及人工工资全部由挂靠人承担且盈亏自负，因挂靠人拖欠材料款导致乙方被起诉，败诉且承担还款责任后，乙方可向挂靠人追偿，但不成立不当得利。

4、以其他案由立案，查明后变更为不当得利纠纷案由

在“马志冲与黄国治、黄国刚不当得利纠纷”中，原告在一审中虽根据基础法律关系以建设工程合同纠纷为由起诉，但其主张的事实及请求均符合不当得利纠纷的构成要件，原审法院根据查明的事实，以不当得利纠纷确定案由并作出判决。

相反，在“金中与义乌市安顺爆破工程有限公司不当得利纠纷”再审裁定书中，浙江省高级人民法院认为，既然原告主张多付的44万元是合伙垫资款，那么就应通过合伙纠纷主张权利，现其不以合伙这一基础法律关系提起诉讼，反而主张不当得利，是对诉讼权利的不适当行使。

5、一事不再理？

实践中，在难以证明真实法律关系而败诉后改以不当得利二次起诉的案件并不少见。我国法律对“一事不再理”原则并没有明确的规定，通常认为该原则的法律依据是民事诉讼法第一百十一条第五项的规定，即“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。

在我们考察的全部33个案例中，19个案件均系第二次起诉，即，以第一次起诉查明的事实为依据或者在第一次起诉时因证据不足其诉讼主张未被法院支持。在生效判决不当得利成立的17个案例中，11个系第二次起诉，比例约为64.7％；在生效判决不当得利不成立的16个案例中，8个系第二次起诉，比例为50％，显然低于前者。

如果基于同一笔款项支付事实，原告在先后两次诉讼中分别向两个不同主体要求返还，这两次诉讼中请求权的基础发生了变化，法律关系的变更导致了可以适用的法律规定的不同。因此，原告基于同一争议事实以不同的法律关系起诉，两者系不同的诉，这并不违反“一事不再理”的原则。在“隆图建设集团有限公司与苏松宝不当得利纠纷”上诉案中，舟山中院认为，关于苏松宝提出本案争议已经在（2012）舟定民初字第799号案件得到处理，本案系重复诉讼问题。经查，（2012）舟定民初字第799号案件系处理隆图公司与王恩军的工程承包合同纠纷，因涉案工程款票据没有王恩军签名，不符合双方合同约定，故对隆图公司支付苏松宝涉案票据工程款在工程结算中予以剔除。该案判决没有就苏松宝领取款项的性质作出认定并作出处理。本案系因（2012）舟定民初字第799号案件处理结果引起，但与该案系不同法律关系，原审受理符合法律规定。

当然，在现实生活中还存在一些人为规避举证风险、隐匿交易的真实法律关系、直接以不当得利起诉的情形。不过，从我国目前民众的法律意识及社会效果方面考虑，对于不当得利泛滥化的规制不应过于严厉，对于程序公正的追求尽量不以牺牲实体公正为代价。

三、纠纷起因的主要类型

1、工程款支付对象错误，共计10例。

①直接向分包人或材料商付款，如：绍兴县时佳房地产开发有限公司与韩惠权不当得利纠纷。

②未通过施工单位公司账户直接向项目经理或实际施工人付款，如：浙江金宏汽车部件有限公司与汪荣华不当得利纠纷、诸暨市中港设备安装有限公司与卢亦军不当得利纠纷、嘉兴意新泰克气动液压成套有限公司与张冰不当得利纠纷、浙江司威克科技有限公司与韩烈不当得利纠纷案、义乌市建伟建筑工程有限公司与程世明不当得利纠纷案。

③付款给项目部工作人员未被施工单位认可，如：马志冲与黄国治、黄国刚不当得利纠纷、隆图建设集团有限公司与苏松宝不当得利纠纷、宁波市创绿园林建设有限公司与丁莉萍不当得利纠纷、浙江金灵建设有限公司与崔新法不当得利纠纷

2、工程款支付数额错误，共计9例。

①结算、审计或司法鉴定后发现超额付款。如：绍兴东方威尼斯大酒店有限责任公司与凌华根不当得利纠纷、温岭市城南镇堂前村村民委员会与中岭建设集团有限公司不当得利纠纷、浙江快达建设安装工程有限公司与王卫星不当得利纠纷、八方建设集团有限公司与寿明亦不当得利纠纷、周建军与朱大武不当得利纠纷、德清县武康镇狮山村村民委员会与德清县荣业建筑工程有限公司、方如根不当得利纠纷。

②支付过程中操作不当。如：黄智文与叶胜东不当得利纠纷、姚国强与沈祖祥不当得利纠纷、安吉县联大建筑工程有限公司与杨叶凉不当得利纠纷案

3、支付投标保证金、工程保证金或工伤保险金等费用后未中标，共计3例。

包括：浙江奔腾建设工程有限公司与永康市华丰市政工程有限公司不当得利纠纷、杭州实创建设有限公司与徐倍华不当得利纠纷、楼伯飞与浙江振华建设有限公司不当得利纠纷案

4、存在合伙关系或其他债务纠纷，共计3例。

包括：金中与义乌市安顺爆破工程有限公司不当得利纠纷、宋林虎与陈永泉、王华娟不当得利纠纷、杨建荣与李勇军不当得利纠纷。

5、付款人并非工程款支付义务主体，1例。即：海南金海缘实业有限公司与浙江广发建设股份有限公司不当得利纠纷。

6、因政府要求直接支付民工工资导致超付工程款，1例。即：方泰建设集团有限公司与吴洪兴、吴亚飞不当得利纠纷。

7、与票据支付相关不当得利纠纷，2例。包括：浙江峰拓工贸有限公司与浙江鼎航钢结构有限公司不当得利纠纷、浙江昱辉阳光能源有限公司与陆正刚不当得利纠纷案。

四、诉讼主体的主要类型

（一）甲方作为原告，共11例。

其中，甲方诉乙方6例，诉分包人或材料商1例，诉项目经理或项目负责人3例，诉其他收款人1例。

我们发现一个规律，凡甲方诉乙方的不当得利纠纷，大多起因于工程款支付数额错误，其余纠纷大多起因于工程款支付对象错误。

（二）乙方作为原告，共13例。

其中，乙方诉分包人3例，诉挂靠的实际施工人5例，诉内部承包的项目经理1例，诉非法转包人1例，诉其他收款人3例。

（三）实际施工人作为原告，共8例。

其中，实际施工人诉乙方2例，诉违法分包人2例，诉非法转包人2例，诉合伙人2例。

五、阻碍不当得利成立的主要原因

1、原告不能证明自己遭受损失。

在“浙江昱辉阳光能源有限公司与陆正刚不当得利纠纷案”中，发包人将最后一笔工程款122926.40元用转账支票支付给承包人，由程洪庆在转账支票存根和领款记录本上签收。转账支票经乙方背书给个体工商户陆正刚即本案被告，并由程庆洪将转账支票交给陆正刚，陆正刚扣除工程款9000多元后将余款转给程庆洪。之后，乙方告知原告称其支付的最后一笔工程款122926.40元没有收到，其背书的财务章、法人章均系私刻，领取支票的程庆洪也不是其公司职员。但发包人至今没有报案，既未向程庆洪追究，也未向乙方再次支付该笔工程款，而向法院起诉要求本案被告返还不当得利。法院认为，原告向乙方开具转账支票明确该款为支付工程款尾款，并不存在意思表示欠缺或意思表示错误的情形。而本案被告获得的支票是通过背书后取得的，根据现有证据，尚不能认定被告取得支票不合法。因此，原告诉被告不当得利，缺乏事实和法律依据。退一步讲，原告开给乙方的转账支票如是程庆洪私刻公章背书给被告，其权利遭受损失的也并不是原告。

2、工程尚未进行结算。

在“江恒业建设工程有限公司与袁立峰、俞菊红债权纠纷案”中，法院认为讼争的焦点在于内部分包没有结算，单笔债务可否追偿。因工程款尚未最终结算，即使工程已完工，承包合同尚未履行完毕，承包双方尚有债权债务存在，该类债务以承包合同为基础，应以整个承包合同内容为准。故对原告要求被告袁立峰的诉讼请求不予支持。

3、双方存在多个待结算工程，或者在已结算工程以外存在其他零星工程量未结算。

在“宋林虎与陈永泉、王华娟不当得利纠纷”中，存在多个未结算工程的情况下，其中一个工程结算后超额支付的工程款，难以认定为不当得利。

在“义乌市建伟建筑工程有限公司与程世明不当得利纠纷案”中，原、被告就工程承包关系仅有口头协议，庭审中双方均对被告施工完成了主体工程、基础工程及临时附属工程无异议，被告也确认从原告处共计领取到人民币597457元。但是，被告实际完成了基础工程及临时附属工程，而2011年1月1日双方签字确认的结算单中仅载明了主体部分的工程款，原告又未向本院提供证据证明该笔结算款中包含了基础工程及临时附属工程的工程款，故本院认为原告诉请事实依据不足，本院不予支持。

在“绍兴东方威尼斯大酒店有限责任公司与凌华根不当得利纠纷”中，存在其他未结算工程的情况下，结算前的实际付款总额大于结算时双方确认的付款总额的，不能排除付款差额用于其他用途的可能性，甲方无法证明乙方收取款项无合法依据的事实，故结果意义上的举证责任由甲方承担。

4、双方存在其他合同关系或债务往来。

在“嘉兴意新泰克气动液压成套有限公司与张冰不当得利纠纷”中，施工期间甲方向乙方项目经理个人借款85万元，工程结算后甲方在欠付工程款的情况下直接向该项目经理个人支付90万元，且在乙方起诉要求甲方付清工程款的诉讼中甲方从未提及该笔90万元款项。甲方与乙方项目经理个人之间存在其他合同关系，从证据上看甲方支付的90万元更接近于偿付借款而非支付工程款，并不存在支付对象错误的情况。

5、原告不能证明其与款项受领人之间存在支付行为的基础法律关系。

在“海南金海缘实业有限公司与浙江广发建设股份有限公司不当得利纠纷”中，付款人并未提供充分有效的证据证明双方曾就该工程达成过任何书面或口头协议，而且对于尚未确定的工程项目预付工程款亦不符合交易习惯。

在“金中与义乌市安顺爆破工程有限公司不当得利纠纷”中，法院认为，作为原告的合伙人应提供合伙协议及结算、利润分配等约定，用于证明对方收取款项无合法依据。

6、原告不能证明已付款给被告。

在“浙江峰拓工贸有限公司与浙江鼎航钢结构有限公司不当得利纠纷”中，尽管汇票收据上盖有乙方合同专用章，但实际领取汇票的项目经理并无代收工程款的职权，无法证明汇票金额已支付给乙方。

7、被告证明其收取款项有合法依据。

在“杭州实创建设有限公司与徐倍华不当得利纠纷”中，根据双方当事人提交的收条、内部承包合同、调查笔录等证据，法院认为徐倍华收取的60万元系实创公司缴纳的长兴县龙山新区长水港改建工程三标段工程项目的保证金，徐倍华收取该款是代表汇凯公司行使职务行为，取得该款项有合同的约定，具有合法根据，未违反法律强制性或禁止性规定，且徐倍华已将该款全数交给汇凯公司，故原告以不当得利为由主张被上诉人返还该款项于法无据。

在“温岭市城南镇堂前村村民委员会与中岭建设集团有限公司不当得利纠纷”中，被告从原告处领取了1441252元，不仅包括合同范围内的给排水工程款和施工中增加的水道配件材料费，还包括了青苗费等费用，而且其中301574元系现任村委会主任同意支付。因此，法院认为被上诉人从上诉人处领取的超出合同应付工程款部分的款项并非缺乏法律上的事由，故不构成不当得利。

8、原告不能证明被告获利。

在“黄智文与叶胜东不当得利纠纷”中，实际支付数额仍小于双方结算后的欠付数额，即使存在支付错误的情况，但收款人并未因此获利。

在“安吉县联大建筑工程有限公司与杨叶凉不当得利纠纷案”中，原告承建工程需要购买水泥，被告帮助其向材料商付款，由始至终都是以原告名义进行，而材料商也都知晓其购货方是原告而并非被告个人。因此，原告的货物买卖关系实际是直接与材料商发生的，而并非与被告发生。被告在此过程中与原告系事实上的委托代理关系，其在履行受托事项的过程中已向材料商披露了委托人原告，因此，该水泥买卖关系直接约束原告与材料商。原告主张的原、被告之间系买卖关系的观点不能成立。被告按委托人的指示向材料商交付了购买水泥款，供货的义务则应由出卖方直接向购买方承担。现原告仅凭出卖方一面之词认定出卖人已履行了全部供货义务，转而追究被告个人责任，在没有证据证明系受托人被告侵吞了货物或侵占了货款的情况下，原告应承担举证不能的诉讼风险。

9、实际施工人有权领取并自行支配工程款。

在“诸暨市中港设备安装有限公司与卢亦军不当得利纠纷”中，讼争工程系被告卢亦军借用原告中港公司的名义承建，双方之间存在着建筑工程施工挂靠关系。因讼争工程实际由被告卢亦军组织人员施工，被告作为实际施工者，对建设单位浙江经发实业集团有限公司支付工程款享有请求权，有权直接向该单位收取工程款。因此，原告起诉要求被告返还工程款99935元，依据不足，法院不予支持。

在“宁波市创绿园林建设有限公司与丁莉萍不当得利纠纷”中，实际施工人名为项目负责人，实系借用乙方资质承建工程，也即民间所谓挂靠关系。在此意义上，由于实际施工人及其下属即本案被告并未从乙方公司获得劳动报酬，乙方也未举证证明其与该二人之间存在劳动关系，故并不存在劳动关系。乙方将工程款按照实际施工人指示汇给被告后，实际施工人有权按照自己的意志决定工程款的使用方式并承担责任，至于工程款如何使用乙方无权干涉，此系独立核算的应有之义。

六、不当得利诉讼中的证明责任分配问题

在不当得利四个构成要件中，关键在于由谁证明“④无合法依据”？

1、原告承担

在“温岭市城南镇堂前村村民委员会与中岭建设集团有限公司不当得利纠纷”中，法院认为，不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件和适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。不当得利请求权人系使财产发生变动的主体，因此，应由其就欠缺给付原因的具体情形承担举证责任。

在“绍兴县时佳房地产开发有限公司与韩惠权不当得利纠纷”中，法院认为：给付型的不当得利诉讼中，给付者乃是使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动，应由其承担举证责任。因此，在双方均无法证明给付目的从而导致事实真伪不明的情况下，单纯的给付行为或给付事实并不足以在双方之间成立不当得利的法律关系。因此，给付型不当得利的给付人应对“没有法律上的原因”即无合法根据承担举证责任。

在“金中与义乌市安顺爆破工程有限公司不当得利纠纷”中，浙江省高级人民法院认为，不当得利请求人首先应对该款项发生的基础法律关系进行举证，因为基础法律关系的性质是确定案件能否构成不当得利的先决条件；给付不当得利中，获得利益没有法律上的原因并非单纯的消极事实，应由不当得利请求人承担结果意义上的举证责任。

2、原告适当承担

在“浙江奔腾建设工程有限公司与永康市华丰市政工程有限公司不当得利纠纷”中，华丰公司作为受损人主张诉争款项，理由为与奔腾公司建立挂靠关系而交付投标保证金，银行汇款凭证也显示款项性质为投标保证金；但奔腾公司否认与华丰公司具有任何形式的合同关系，故可认定奔腾公司与华丰公司在不具有任何合同关系一点上是明确的。该事实亦可表明华丰公司在奔腾公司占有款项无合法根据上已尽举证责任。

3、被告承担

在“姚国强与沈祖祥不当得利纠纷”中，法院认为，被告应提供证据证明其与原告之间确实存在收款收据上所记载的工程承包关系，以证明其取得该笔款项有合法依据。

4、被告适当承担

在“嘉兴意新泰克气动液压成套有限公司与张冰不当得利纠纷”中，法院认为，因为不当得利之债的举证并未完全颠覆“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，并不适用严格意义上的举证倒置。也就是说，只要收款人对接受款项作出合理的说明，并提出相当意义上的证据予以支撑，就可以起到否定起诉人不当得利之债的主张的效果。

——撰稿人：曲笑飞